ECLI:NL:RBAMS:2020:357 Rechtbank Amsterdam , 23-01-2020 / C/13/677088 / KG ZA 19-1288 HH/MV

Civiel recht

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/677088 / KG ZA 19-1288 HH/MV

Vonnis in kort geding van 23 januari 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZURS B.V., gevestigd te Oosterhout, eiseres bij dagvaarding van 23 december 2019, advocaat mr. J.A. Jacobs te Breda,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaten mrs. R.P. Raas en I.R. Viertelhauzen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Zurs en ING worden genoemd.

1 De procedure

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 9 januari 2020 heeft Zurs de dagvaarding toegelicht. ING heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: aan de zijde van Zurs mr. Jacobs en [naam 1] ; aan de zijde van ING [naam 2] en [naam 3] met mrs. Raas en Viertelhauzen. Na verder debat is vonnis bepaald op 23 januari 2020.

2 De feiten

2.1. Zurs exploiteert aldus het handelsregister van de Kamer van Koophandel een groothandel in niet-tabak-houdende rookwaren, elektronische sigaretten en e-liquids. Zij importeert elektronische sigaretten vanuit China en Korea en distribueert deze in Nederland, België en Duitsland.

2.2. Zurs is opgericht op 3 mei 2016. Vanaf dat moment beschikt zij over een zakelijke bankrekening bij ING. Hierop zijn de Voorwaarden Zakelijke Rekening en de Voorwaarden Zakelijke Betaalpakketten van toepassing. Ook zijn hierop de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing.

2.3. Bij brieven van 10 en 23 mei 2019 van ING is Zurs in het kader van een periodiek klantonderzoek – kort gezegd – verzocht om een organogram van Zurs en om nadere informatie over een aantal transacties.

2.4. Bij e-mail van 23 mei 2019 heeft Zurs gereageerd op bovengenoemde brieven. Naar aanleiding hiervan heeft ING bij e-mail van 27 mei 2019 nog een aanvullende vraag gesteld over het belang van een natuurlijke persoon in een van de aandeelhouders van Zurs. Bij e-mail van 28 mei 2019 heeft Zurs die vraag beantwoord.

2.5. Bij aangetekende brief van 4 december 2019 heeft ING Zurs onder meer het volgende medegedeeld: Onderzoek en bevindingen Per brief d.d. 9 mei 2019 hebben wij u vragen gesteld inzake de bedrijfsactiviteiten van ZURS B.V.. Deze vragen hebben wij gesteld om inzicht te krijgen in de transacties, bedrijfsactiviteiten en uiteindelijk belanghebbenden. Per schrijven d.d. 23 mei 2019 heeft u inhoudelijk gereageerd op bovengenoemd informatieverzoek. Aan de hand van eigen onderzoek door ING, en de door u opgegeven antwoorden met de daarbij behorende bewijslasten, concluderen wij het volgende: Uw organisatie betreft een groothandel in e-sigaretten. Omdat de handel in e-sigaretten door de ING wordt gezien als een handel in tabak wordt uw organisatie onder de tabakssector bij de ING geschaard. Omdat de ING op basis van het ESR beleid geen zaken meer wenst te doen met groothandelaren in tabak, zeggen wij de bancaire relatie met uw organisatie op. Wij hanteren hierbij een opzeggingstermijn van zes maanden zodat u voldoende tijd heeft om uw bancaire zaken bij een andere instelling onder te brengen. Opzegging van de bankrelatie Om bovenstaande redenen hebben wij besloten om de bankrelatie met u te beëindigen. De bevoegdheid tot opzegging van de bankrelatie ontlenen we aan artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden. Wij houden een opzegtermijn van 3 maanden aan. Uw producten bij ING worden opgeheven De opzegging van de bankrelatie heeft tot gevolg dat uw Zakelijke Rekening en alle andere producten en diensten die u bij ons heeft op 4 juni 2020 worden opgeheven. (…) Tot 4 juni 2020 kunt u uw geld nog zelf onderbrengen bij een andere financiële dienstverlener. (…)

2.6. Bij e-mail van de raadsman van Zurs van 10 december 2019 is ING – kort gezegd – bericht dat Zurs niet handelt in tabak of in van tabak afgeleide producten, dat toegang tot het bancaire systeem noodzakelijk is voor de continuïteit van haar onderneming en dat er geen enkele grond of reden is voor opzegging van de bancaire relatie. ING is dan ook verzocht de opzegging in te trekken en de zakelijke rekening in stand te houden.

2.7. Bij brief van 24 december 2019 heeft ING Zurs onder meer het volgende medegedeeld: Na heroverweging van uw dossier is ING tot de conclusie gekomen dat Zurs B.V. tot 1 januari 2023 klant kan blijven bij ING, dit in tegenstelling tot wat eerder aan u is gecommuniceerd. Ons oordeels is mede gebaseerd op het feit dat ING één lijn wil trekken voor u en andere entiteiten die behoren tot uw groep. Indien u uw producten op 31 december 2022 nog bij ING heeft, zullen wij de producten die u bij ING heeft opheffen op 1 januari 2023. De reden dat ING na 1 januari 2023 de bankrelatie niet met u wil continueren is gelegen in het feit dat uw onderneming in strijd is met onze Environmental and Social Risk Policy (hierna ESR Policy). (…).

2.8.‘ Tobacco’ is opgenomen in de lijst van ‘restricted activities’ zoals omschreven in het ESR-beleid van ING. Volgens deze lijst wordt onder de definitie van ‘Tobacco products’ onder meer het volgende verstaan:

this includes next generation products such as e-cigarettes and other types of nicotine consumer products such as chewing tobacco.

3 Het geschil

3.1. Zurs vordert – kort gezegd – ING op straffe van dwangsommen te bevelen de bankrelatie met Zurs voort te zetten, onder meer door de zakelijke bankrekening en het gebruik van de betaalpas ongehinderd en ongestoord in stand te houden, met veroordeling van ING in de proceskosten en in de nakosten.

3.2. Zurs stelt hiertoe – samengevat weergeven – dat zij aan al haar KYC-verplichtingen jegens ING heeft voldaan. Zurs heeft haar activiteiten sinds haar oprichting niet gewijzigd. Door ING gewijzigd (ESR-)beleid kan Zurs niet worden tegengeworpen. Overigens handelt Zurs principieel niet in tabaksproducten en zij wil hierin ook niet handelen. De handel in e-sigaretten is volstrekt legaal en wordt door ING ten onrechte onder de handel in tabak geschaard. Er is dan ook geen zwaarwegende grond voor opzegging van de bankrelatie. De opzegging kwam voor Zurs bovendien plotseling, is in strijd met de zorgplicht van ING en ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW.

3.3. ING heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden opzegging van de bankrelatie te allen tijde mogelijk is (mits een opzegtermijn in acht wordt genomen). ING is hierbij coulant geweest omdat zij Zurs tot 1 januari 2023 de tijd geeft om een andere bank te vinden. Dit betekent dat elk spoedeisend belang van Zurs bij toewijzing van haar vordering ontbreekt. Zurs heeft niet aannemelijk gemaakt dat het haar in die lange termijn niet zal lukken een andere bank te vinden. ING heeft dan ook niet in strijd gehandeld met haar zorgplicht. Ter toelichting voert ING verder aan dat zij haar maatschappelijke verantwoordelijkheid neemt door geen diensten aan te bieden aan handelaren in tabak en in tabak-gerelateerde producten (zoals e-sigaretten). Om die reden heeft zij in juni 2019 haar ESR-beleid aangepast. Ook e-sigaretten zijn schadelijk en werken verslavend. In dit kader verwijst ING naar wat ten aanzien van Roken is opgenomen in het Nationaal Preventieakkoord.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1. Op de mondelinge behandeling van dit kort geding is gebleken dat tussen partijen onduidelijkheid bestaat over de inhoud en strekking van de brieven van ING van 4 en 24 december 2019 (zie 2.5 en 2.7). Zurs legt die brieven zo uit dat de opzegging heeft plaatsgevonden tegen 4 maart 2020 en dat het gevolg van die opzegging (het opheffen van de bankrekening) pas op een later tijdstip, te weten op 1 januari 2023, zal plaatsvinden. Vanwege de opzegging tegen 4 maart 2020 heeft Zurs naar eigen zeggen een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen. ING heeft daarentegen aangevoerd dat de brief van 4 december 2019 een kennelijke verschrijving bevat. Waar in die brief wordt gesproken over een opzegtermijn van drie maanden is bedoeld een opzegtermijn van zes maanden. Dit blijkt uit de rest van de brief waar een termijn van zes maanden wordt genoemd en waar staat dat wordt opgezegd tegen 4 juni 2020. Verder bestrijdt ING dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen het opzeggen van de bankrelatie en het opheffen van de bankrekening. Met de brief van 24 december 2019 is, aldus ING, na een heroverweging beoogd dat Zurs tot 1 januari 2023 klant blijft bij ING, dus met alle bijbehorende rechten en plichten. ING heeft aangeboden een en ander desgewenst schriftelijk te bevestigen aan Zurs.

4.2. Aangezien ING ter zitting expliciet heeft verklaard dat de brieven van 4 en 24 december 2019 zo moeten worden uitgelegd dat Zurs tot 1 januari 2023 klant blijft bij ING met alle rechten en plichten van dien en ING bereid is dit desgewenst schriftelijk aan Zurs te bevestigen, zal hiervan bij de beoordeling van het spoedeisend belang worden uitgegaan.

4.3. De handel in e-sigaretten is op dit moment legaal en was voor ING in 2016 geen reden om Zurs niet als klant te aanvaarden. Het valt niet uit te sluiten dat mogelijk vraagtekens kunnen worden geplaatst bij het (strengere) ESR-beleid van ING alsmede bij haar onaangekondigde opzegging in de brief van 4 december 2019. In de in mei 2019 gevoerde ‘KYC-correspondentie’ is immers niet door ING aangevoerd dat Zurs actief is in een branche die niet (langer) past binnen het ESR-beleid en dat dit kan leiden tot opzegging van de bankrelatie. Daar staat echter tegenover dat ING in dit kort geding terecht heeft aangevoerd dat de termijn dat Zurs nog bij haar kan bankieren (bijna drie jaar), Zurs voldoende gelegenheid biedt om een bodemprocedure te voeren en/of om te onderzoeken of zij bij een andere bank kan gaan bankieren, wat zij tot op heden niet heeft gedaan. Het op dit moment treffen van een voorlopige voorziening die pas op 1 januari 2023 effect zal hebben, is strijdig met het karakter van een dergelijke voorziening. De vorderingen van Zurs kunnen dan ook bij gebrek aan spoedeisend belang niet worden toegewezen. In dit kort geding kan bovendien niet worden overzien hoe het debat over (de mogelijk schadelijke en verslavende gevolgen van) e-sigaretten en over de van toepassing zijnde regelgeving zich in de komende drie jaar ontwikkelt.

4.4. Omdat de brief van 24 december 2019 dateert van na het uitbrengen van de dagvaarding in dit kort geding en omdat het oordeel dat geen sprake is van een spoedeisend belang in overwegende mate op die brief is gebaseerd, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2020.